A suspensão de dez cláusulas do Convênio ICMS nº 52/2017 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no fim do ano passado, abriu uma série de questionamentos sobre sua aplicabilidade após medida cautelar. O convênio dispõe sobre as normas gerais envolvendo operações interestaduais inseridas no regime de substituição tributária e antecipação de ICMS.
Segundo a auditora fiscal do Mato Grosso do Sul, Gigliola Decarli, a decisão, fruto de medida cautelar, foi aplicada pela presidente do STF, Ministra Carmen Lúcia, em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5866), por entender que os membros do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) não possuem competência para deliberar sobre questões previstas em lei complementar.
A ministra também entendeu que a medida poderia dar vazão à prática de bitributação, vedada pela Constituição Federal, por meio da incidência do ICMS-ST “por dentro” sobre a base de cálculo definida a partir da margem de valor agregado, produzindo, assim, uma dupla incidência de ICMS na espécie.
A base de cálculo para fins de ST passaria a ser definida pelo estado de destino, subordinando as normas estaduais ao convênio, outro ponto questionado e suspenso pela ministra.
“O Convênio extrapolou os limites de competência tributária, que devem ser aparadas por lei complementar e não por meio de medidas estipuladas pelo Confaz”, afirmou durante evento sobre o tema promovido pela InterNews, nesta quinta-feira (5), em São Paulo. A medida também foi considerada uma afronta ao princípio da não-cumulatividade do imposto sobre o consumo.
A suspensão das cláusulas (8ª a 14º, 16ª, 24ª e 26ª) trata principalmente da responsabilidade do sujeito passivo em ICMS-ST, cálculo e ressarcimento do imposto, regras para determinação da margem de valor agregado e hipóteses de não aplicabilidade de operações envolvendo substituição tributária.
Desde que o convênio entrou em vigor no início deste ano, “as cláusulas revogadas foram substituídas pela legislação anterior, mantendo-se, então, a redação original”, explicou Decarli. Isso significa que os procedimentos anteriormente adotados deveriam ser mantidos pela legislação anteriormente vigente.
Durante o evento, a auditora também apresentou a relação de normas restauradas diante da suspensão dos efeitos de cláusulas do convênio.
